房屋纠纷判决书

民事判决书

（2013）武民初字第0238**号

原告武汉某某房地产经纪有限公司，住所地北京市XX中心B座701室。

被告厦门某某有限公司，住所地北京市XX号楼1401室。

被告谢某某，男，1967年4月4日，厦门某某有限公司董事长，住武汉市江岸区*****大厦601室。

原告武汉某某房地产经纪有限公司与被告厦门某某有限公司（以下简称厦门某某有限公司）、被告谢某某合作合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉某某房地产经济有限公司的委托代理人王岚、李宏武，被告厦门某某有限公司委托代理人于某某、田某某到庭参加诉讼，被告谢某某经本院合法传唤，无正当理由、拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告武汉某某房地产经济有限公司诉称，2006年9月21日，我与被告厦门某某有限公司签订一份《协议》，约定原告投资人民币500万元整，双方就武汉市二手房买卖业务进行合作。2006年10月30日，原告又借给被告一人民币150万元整。但是，由于被告厦门某某有限公司经营管理不善、管理混乱，没有按照协议约定履行义务，双方合作不甚愉快，故原告与被告一终止了合作。后经友好协商，双方签订了《还款协议》。根据该协议的约定，被告一须向原告支付欠款人民币4 593 744元整（笔误写成4 593 544元整），合同约定的其他费用人民币550 200元整。并且对上述款项的支付方式及期限进行了约定：2007年5月30日前支付第一期款项人民币50万元整，此后每月支付人民币50万元整，付款期限为在每月的30日前支付，在2007年10月31日前为最后一期付款，被告一将欠款余额一次性支付给原告。如果被告一没有按期付款则应以逾期付款金额为基数按日万分之二比例支付违约金。同时，被告二，即被告一的法定代表人谢某某，以个人全部财产对被告一不能清偿的债务承担担保责任。该协议签订后，被告一分三次向原告支付了三笔款项：2007年6月7日支付人民币20万元整、7月31日支付人民币20万元整、9月10日，支付人民币30万元整，12月24日支付人民币25万元整，共计人民币95万元整（其中有550 200元整为上述《还款协议》中的合同约定的其他费用）。此后，被告一便一直未再支付任何款项。故截止目前，被告一尚欠原告人民币4 443 744元整，以及依据约定从2007年10月31日至2007年12月24日，产生的违约金57 000元整。由于被告一的行为明显缺乏诚信精神，一直不予还款，为了避免原告进一步的损失，故原告向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，要求被告一向原告支付剩余欠款4 193 744元整（其中含利息及按照合同约定的其他费用550 200元），以及2007年10月31日至12月24日的逾期还款的违约金为57 000元整；同时，要求被告二对被告一支付的欠款及违约金的责任承担连带责任。

被告厦门某某有限公司辩称，我公司已向原告方支付了95万元，但公司与原告签订的协议中原告方不存在风险，有固定的期限，协议实际上是借款协议，22%名为管理费，实际上是利息，所以还款是有利息的，协议第1条第2款有明确规定，因此，应该是借款纠纷，违约金不应该支持，还款协议无效。即使计算2007年10月31日至12月24日的违约金，应当为47 992元。我们只认可本金3 643 544元。

被告谢某某未答辩。

经审理查明，2006年9月21日，厦门某某有限公司（甲方）与武汉某某房地产经济有限公司（乙方）签订一份《协议》，约定：一、甲方提供房源和客户资源，乙方出资人民币500万元整，用于北京市二手房的买卖代理业务。合作期一年，自本合同生效日起。二、甲方权利和义务 1、甲方本着对甲乙双方负责的态度，认真核实房源，进行房屋买卖的经营活动。经营活动中所发生风险均由甲方单方承担。2、甲方承诺用于上述经营活动的每笔资金运作周期以发生日为限，最多不超过70天（以买房签订合同及交付定金日为限）。逾期，房产可由乙方自行处理或经乙方同意甲方每日按发生额的1‰赔偿乙方，违约责任由甲方自负。3、甲方于协议生效之日起付给乙方出资额的22％作为管理费用，并按月支付即九万一千七百元整。逾期，甲方每日按月管理费总额的1.51‰赔偿给乙方作为违约金。……三、乙方权利和义务 1、乙方负责出资500万元整，并承诺确保资金帐户不做他用。2、乙方负责资金管理，确保按时提供所需资金……上述协议签订后，双方开始履行。在协议履行过程中，双方协商终止合作关系。2007年6月14日，甲方（武汉某某房地产经济有限公司）与乙方（厦门某某有限公司）签订《还款协议》，协议约定：乙方厦门某某有限公司向甲方首家联信房产公司共偿还人民币5 143 544元整（应为4 593 744元），包括本金4 593 544元，利息及按照合同约定的其他费用550 200元；2007年5月30日前支付第一期款项人民币伍拾万元整，此后每月支付人民币伍拾万元整，付款期限为在每月30日前支付，在2007年10月31日前为最后一期付款，乙方将欠款余额一次性支付给甲方；乙方法定代表人谢某某以个人全部财产对乙方不能清偿的债务承担担保责任；甲乙双方任何一方违反合同约定给对方造成损失都应承担相应的损害赔偿责任，乙方未按期付款则应以逾期付款金额为基数按照日万分之二比例支付违约金。

该协议签订后，厦门某某有限公司分三次向武汉某某房地产经济有限公司偿还款项如下：2007年6月7日支付人民币20万元整、7月31日支付人民币20万元整、9月10日支付人民币30万元整，12月24日支付人民币25万元整，共计人民币95万元整。其余款项未在支付。

以上事实，有原告武汉某某房地产经济有限公司提供的《协议》、《还款协议》、2007年6月7日进账单、2007年7月31日支付系统凭证、2007年9月10日转账记账凭证各一份及当事人陈述在案佐证。

本院认为，武汉某某房地产经济有限公司与厦门某某有限公司签订的《协议》，具备合作协议的构成要件，本院确认双方所签协议为合作协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依照协议的约定履行各自义务。在协议履行过程中，经武汉某某房地产经济有限公司与厦门某某有限公司协商双方共同签订《还款协议》。同时，谢某某作为保证人在还款协议中明确表示，对厦门某某有限公司不能清偿的债务承担连带责任。本院据此确认谢某某的上述约定为一般保证。因厦门某某有限公司未按协议约定履行还款义务，其行为属违约，应承担相应的民事责任。由于谢某某作为一般保证人，在法院对厦门某某有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由谢某某承担保证责任。中汇信元公司的辩称缺乏相应的事实与法律依据，本院不予采信。

综上，武汉某某房地产经济有限公司要求厦门某某有限公司偿还剩余欠款4 193 744元的请求，本院予以支持。其要求支付2007年10月31日至12月24日的逾期还款违约金57 000元整的请求计算有误，应为47 992.43元。故其合理部分请求本院予以支持。超出部分本院不予保护。其要求谢某某承担一般保证责任的请求，本院予以支持。其要求谢某某承担连带责任的请求，本院不予支持。

根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告谢某某经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故本院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款第十八条、第三十一条的规定，判决如下：

一、厦门某某有限公司于本判决生效之日起十日内给付武汉某某房地产经纪有限公司欠款四百一十九万三千七百四十四元。

二、厦门某某有限公司于本判决生效之日起十日内偿付武汉某某房地产经纪有限公司拖欠上述款项的违约金四万七千九百九十二元四角三分。

三、对厦门某某有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由谢某某承担保证责任。

四、驳回武汉某某房地产经纪有限公司其他诉讼请求。

如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费四万二千八百零六元、保全费五千元、公告费三百五十元，合计四万六千七百五十三元，由武汉某某房地产经纪有限公司负担五十元（已交纳），由厦门某某有限公司负担四万六千七百零三元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审 判 长 孙###

人民陪审员 张####

人民陪审员 郭%%%

二○一三 年 九 月 十九 日

书 记 员 朱某某